Introito

Em Xiam, capital da província de Shaanxi, China, foi registrado um elevado número de pedidos de divórcio nas últimas semanas, contabilizado desde 1º de março, fim do período de confinamento no país.

Segundo a reportagem da BBC Brasil[1], em algumas cidades, não há horários disponíveis nos cartórios para tratar do tema nas semanas seguintes, tendo como média cinco divórcios por dia. Como os cartórios ficaram fechados, não se pode afirmar que a demanda foi causada apenas pela quarentena, mas nos permite refletir sobre o tema, já que não apenas na China, o número de divórcios está aumentando.

Parcela da explicação consiste no seguinte fato: como resultado da pandemia, muitos casais ficaram juntos em casa por meses, os primeiros casos do novo coronavirus surgiram em dezembro de 2019, proporcionando conflitos.

No Brasil, segundo dados divulgados em 2019 pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística –IBGE, a proporção é de três casamentos para cada divórcio. Ainda, houve diminuição na duração dos casamentos, em 2008, os casamentos duravam, em média, 17 anos, e em 2018, 14 anos[2].

Entender, em linhas gerais e com viés sociológico, razões para isso nos engrena a raciocinar e dar valor a lutas do movimento feminista, tendo em vista que uma grande conquista foi a entrada da mulher no mercado de trabalho. Dessa forma, o instituto do casamento passou a não ser mais a principal prioridade e meio de ascensão de vida, e sim, a busca pela independência financeira, que, consequentemente, facilitaria o fim de uma relação não saudável, algo que, lamentavelmente, é bem comum em diversas famílias.

Desenvolvimento

Do Direito de Família

O Direito de Família se modificou significativamente quando não mais se limitou aos valores de ser e ter (MADALENO, 2017) e não mais considerar a família uma instituição-fim em si própria, isto é, o indivíduo que serve a família. A modificação foi derivada da busca do direito à felicidade, que por sua vez partiu da afetividade.

Dadas às considerações, passamos ao conceito de família eudemonista.

Por eudemonista (theory of happines), Immanuel Kant (2010) desenvolve a ideia do verdadeiro aproveitamento da vida. Por família eudemonista, entende-se que a família e o casamento existem para o desenvolvimento pessoal do indivíduo, prezando pela realização plena de seus membros.

Nessa linha, a jurisprudência já se manifestou a favor do entendimento de que o afeto é elemento importante para decidir a filiação no caso de posse de estado de filho, tal qual na investigação de paternidade, por exemplo. Vejamos:

INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. INVESTIGANTE QUE JÁ POSSUI PATERNIDADE CONSTANTE EM SEU ASSENTO DE NASCIMENTO. INTERPRETAÇÃO DO ART. 362, DO CÓDIGO CIVIL DE 1916. MUDANÇA DE ENTENDIMENTO DO AUTOR DO VOTO VENCEDOR. [...] Ocorre que a família nos dias que correm é informada pelo valor do AFETO. É a família eudemonista, em que a realização plena de seus integrantes passa a ser a razão e a justificação de existência desse núcleo. Daí o prestígio do aspecto afetivo da paternidade, que prepondera sobre o vínculo biológico, o que explica que a filiação seja vista muito mais como um fenômeno social do que genético. [...]. (Apelação Cível Nº 70005246897, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Carlos Teixeira Giorgis, Julgado em 12/03/2003)

(Grifos nossos)

Ainda que felicidade, para fins de satisfação e desenvolvimento pessoal, seja um conceito vago, é normalmente associado ao bem-estar (welfare), continuando a não ser muito preciso, volta-se, então, para um conceito certamente psicológico (FELDMAN, 2010).

Conforme Santo Agostinho (2014) explica, felicidade seria um conceito excludente: quem não é feliz, é infeliz, assim como quem está vivo, não está morto.

A respeito de felicidade e divórcio, este chegou ao Brasil, de certa forma, recentemente. Existia um grande peso religioso e social ao proibir o instituto do divórcio, mostrando a mulher como submissa por diversas vezes, capaz de aceitar traições e agressões a fim de manter o glorioso casamento impecável a luz da sociedade.

Para quem ou para que aquele casal estava juridicamente junto? Se for apenas para satisfazer a sociedade, esta ideia não nos parece razoável no contexto atual. Representar e manter estruturas de violência simbólica em um modelo dito “tradicional” (BOURDIEU, 2002), que é fortemente arcaico e asqueroso, não nos parece concebível com diversas conquistas através de árduas lutas femininas.

Sobre violência, não poderíamos deixar de citar a violência física contra a mulher, uma vez que, comumente, o agressor é um membro do núcleo familiar. A Lei Maria da Penha (Lei n° 11.340/2006) tem papel fundamental no combate à violência doméstica e familiar, ela é resultado de lutas históricas dos movimentos feministas por uma legislação contra a impunidade no cenário brasileiro de violência doméstica e familiar contra a mulher.

Para que a violência de gênero não seja um problema de saúde pública, é de suma importância a emancipação da mulher. Por emancipação, entende-se, em linhas gerais, por independência financeira, voltado aos ideais de Karl Marx.

Nessa linha, Simone de Beauvoir (1970, p. 17) nos fornece uma vital consideração:

Embora os bens de raiz se achem em parte abalados, a burguesia apega-se à velha moral que vê, na solidez da família, a garantia da propriedade privada: exige a presença da mulher no lar tanto mais vigorosamente quanto sua emancipação torna-se uma verdadeira ameaça; mesmo dentro da classe operária os homens tentaram frear essa libertação, porque as mulheres são encaradas como perigosas concorrentes, habituadas que estavam a trabalhar por salários mais baixos.

Posto isso, o Código Civil de 1916 garantia com exclusividade ao marido o “poder familiar”, que correspondia ao pátrio poder, um direito conferido ao chefe de família sobre os filhos. O pátrio poder tem uma conotação machista, resultado de uma sociedade patriarcal na qual o homem era o provedor financeiro.

Através de movimentos feministas, essa expressão foi modificada para “poder familiar”, baseando-se no principio da igualdade do art. 5° da CF, uma vez que os cônjuges são iguais em direitos e deveres para a sociedade conjugal, segundo o art. 226, §5°.

Tanto para o casamento (art. 1.566 IV, CC/02), como para a união estável (art. 1724, CC/02), os cônjuges detêm o poder familiar, que persiste mesmo com o divórcio ou dissolução da união estável. O art. 1.631 do CC/02 dispõe que em caso de divergência, os pais poderão recorrer ao juiz.

O instituto do casamento era considerado sagrado, sendo fortemente influenciado pela religião, a ideia de uma separação ou divórcio passava longe do Código Civil de 1916. O casamento era indissolúvel pelo artigo 167, §1° da constituição de 1967, partindo da ideia de “até que a morte os separe”, que ainda se mantém disfarçadamente em algumas religiões.

A única alternativa era o desquite, apenas cessando o dever de fidelidade e manutenção da vida em comum, mas não o vínculo jurídico e a obrigação mútua de assistência. Apesar da restrição, as pessoas constituíam novos vínculos afetivos, chamados de maneira depreciativa de concubinatos.

Apenas com a Emenda Constitucional 9/77 a indissolubilidade do casamento foi encerrada. A Lei do Divórcio (Lei n° 6.515/77) concedeu alguns requisitos como a necessidade uma separação para depois se converter em divórcio e a dissolução do casamento apenas poderia ocorrer uma única vez.

Foi necessário um tempo para se entender que o divórcio não iria ultimar o instituto do casamento ou desestimulá-lo. Apenas através da EC 66/10, foi-se retirada à exigência do lapso temporal.

Sendo assim, o Estado foi afastado da decisão que pertence ao casal e foi distanciada a tentativa de manter ou forçar o vínculo jurídico quando já não há vínculo afetivo. É válido ressaltar que dividir o mesmo teto não garante afeto nem proximidade.

Da quarentena

A quarentena com duração de meses, como na China, permitiu a criação de laços ou restabelecimentos de laços afetivos entre pessoas de um mesmo núcleo familiar. De um lado, pais tiveram a oportunidade de se reunir com seus filhos e conhecê-los melhor.

Quando escolas não são uma possibilidade de refúgio para os pais deixarem os filhos, eles são obrigados a brincar e ensiná-los, quer por escolha ou necessidade de preencher o tempo. Sendo, inclusive, um teste para os adeptos ao homeschooling.

Passar mais tempo ao lado do cônjuge ou companheiro(a) não significa necessariamente um atestado de divórcio, é extremamente relativo. Não podemos atribuir à pandemia o divórcio de casais que já estavam à beira de um colapso conjugal.

A psicologia nos permite refletir sobre o desejo. Quanto mais temos, menos sentimos necessidade de ter; nós nos acostumamos a ter.

Nesse sentido, apesar de ser um casal, há duas mentes e dois corações individuais, que se associam com suas respectivas inteligências e emoções para determinadas decisões (BARRON, 1995).

Entre as possíveis brigas para o casal durante a quarentena, destacamos: já que os dois cônjuges estão em casa, como ficaria a divisão das tarefas domésticas? Qual dos cônjuges será incumbido de sair e comprar os mantimentos? Os dois cônjuges cuidam dos filhos por igual? Com o provável aumento das contas de energia e luz, como lidar com a questão financeira?

Tais pontos futuramente podem desgastar a relação e trazer a discussão sobre o divórcio. Talvez a quarentena seja um ótimo momento para refletir sobre as escolhas conjugais e, inclusive, uma oportunidade para uma terapia de casal, lembrando sempre do direito de ir e vir, para que a liberdade esteja posta em primeiro lugar.

Se o direito à liberdade tem um significado mais forte, esse seria o direito de ser individual (pensar com a própria cabeça), um direito pessoal propriamente dito. Sendo solteiro ou não, a lei não deve, por exemplo, interferir em assuntos tão pessoais, como na maneira de criar ou educar um filho.

Evidentemente, o Estado tem o dever jurídico de regular as relações interpessoais, como a regulamentação da lei da palmada (Lei nº 13.010/2014), mas não há o direito a coerção a forma de se relacionar. Assim, o instituto do divórcio foi implantado, pois é uma escolha individual; individualidade não se confunde com atos contra a lei.

Posto isso, sabe-se que o Estado brasileiro não intervém no planejamento familiar (relação interpessoal), conforme o art. 226, §7º da Constituição Federal, e não deveria ter intercedido na dissolução de um casamento. O caput do mesmo artigo dispõe que a família é a base da sociedade, que família seria essa que um dia foi submetida a algemas jurídicas?

Sobre algemas, às vezes elas são financeiras e não apenas jurídicas. Muitas mulheres permanecem com seus cônjuges/companheiros pela dependência financeira, elas têm uma existência, economicamente falando, parasita. Apenas quando o poder econômico estiver nas mãos dela, será possível conquistar capacidades que a mulher parasita, nobre ou burguesa, nunca obteve, pois sempre estiveram a margem (BEAUVOIR, 1970).

Ainda sobre algemas financeiras, em pandemia de coronavirus e possibilidade aumento do número de divórcios no Brasil, destaca-se o dever de assistência/subsistência (art. 1704, CC/02) ao cônjuge/companheiro inocente como regra.

Nesse contexto, a prestação alimentícia deriva justamente da dignidade (FARIAS, 2010), o dever de assistência provoca a responsabilidade alimentar, há a necessidade de divisão de despesas, ou melhor, o dever de assistência.

Assim como os pais se responsabilizam pelas despesas dos filhos, ônus que se inicia na constância do casamento ou união estável e continua até mesmo após o vínculo ser solvido (DIAS, 2006), deve-se ter o mesmo pensamento para o animal de estimação, por exemplo.

Os ex-cônjuges devem ter o dever de manter o animal na medida de suas necessidades, esse dever de manutenção nada mais é do que o dever de mútua assistência.

Posto isso, para Pontes de Miranda (2001), sustentar seria igual a dar alimento, vestuário e, no momento em que se fizer necessário, tratamentos médicos; guardar é manter sob vigilância, acolher, amparar.

Assim, os cônjuges, durante e após a dissolução do vínculo conjugal, têm o dever de assistência mútuo. Em uma possível e futura lide, a alegação de dificuldades financeiras geradas pela pandemia certamente aumentará o número de pedidos de pensão alimentícia, que pode ser fixada tendo como parâmetro na incapacidade  laboral  permanente  ou  a impossibilidade de inserção  no  mercado  de  trabalho, adaptando-se a novas realidades após a pandemia.

Da conclusão

Imaginando um cenário pessimista em relação à manutenção do vínculo conjugal, há diversas possibilidades jurídicas no nosso ordenamento para a resolução do dito problema.

Não há necessidade de regar uma planta já morta, assim como não há necessidade de cultivar a submissão em manter um contrato de matrimônio ou união estável.

Em resumo, pelo entendimento atual, é vedado ao Estado, sociedade ou qualquer entidade delimitar limites para a constituição da família ou dissolução do casamento, pois deriva do princípio da autonomia privada do indivíduo, sendo escolha própria.

Acerca da pensão alimentícia, reforça-se o receio de situações de injustiça em relação ao tempo de transitoriedade dos alimentos, pois pode não ser suficiente o bastante para assegurar a inserção/manutenção da ex-esposa/companheira no mercado de trabalho, em igualdade de condições com o homem.

Postas as considerações, com ou sem pandemia, em caso de problemas conjugais, um psicólogo e/ou um advogado especialista em Direito de Família podem ajudar.

Referências

AGOSTINHO, Santo. Diálogo sobre a felicidade. Lisboa: Edições 70, 2014.

BARRON, Jerome A. Constitutional Law in a nutshell. 3rd. ed. St. Paul, Minn: West Publishing CO, 1995.

BEAUVOIR, Simone de. O segundo sexo; tradução de Sérgio Milliet. 4ª Ed. São Paulo, Difusão Europeia do Livro, 1970.

BOURDIEU, Pierre. A dominação masculina; tradução de Maria Helena Kühner.  2° ed. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2002.

DIAS, Maria Berenice. Conversando sobre alimentos. Porto Alegre: Livraria do Advogado Ed., 2006.

FARIAS, Cristiano de. Direito das famílias. 2ª Ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2010.

FELDMAN, Fred. What is this thing called happiness? 1ª Ed. New York: Oxford University Press Inc., 2010.

MADALENO, Rolf. Direito de família. 7ª ed. rev., atual. e ampl – Rio de Janeiro: Forense, 2017.

MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito de Família. Atualizado por Alves, Vilson Rodrigues. Campinas: Bookseller, 2001.

KANT, Immanuel. The Philosophy of Law: An Exposition of the Fundamental Principles of Jurisprudence as the Science of Right. New Jersey: The Lawbook Exchange, 2010.